[15]参见李卫平、胡建华：《加强认识，改进措施，做好看守所深挖犯罪工作》，载《公安研究》2003年第3期。

[65]见前注，Hayek, supra note 59, p.17. [66]R. Sugden, Spontaneous Order, Journal of Economic Perspective, Vol.3, No.4, 1989, p.91. [67]参见曹胜亮：论地方立法的科学化，《法学论坛》2009年第3期，第65页。霍姆斯关于法律的生命是经验的判断，正是基于英国普通法的主要来源就是各个地方的民间习惯。

单纯依靠习惯来行事的前提是那些成为惯例的东西就是正确的，这显然在逻辑上是不成立的，即使是法律现实主义者，也并不意图从实然(is)中推出应然(ought)，相反强调从实然中学习并改进之。[2]正如有学者指出，民间法研究给长期以来笼罩着形而上甚至空洞色彩的理论法学研究带来了现实主义关怀。鉴于民间规范和地方立法分属不同的规范系统，彼此对立，均具有自身无法克服的局限性，根据辩证逻辑的否定统一和自我扬弃规律，无论是民间规范还是地方立法，在发展过程中，都必须保持开放的态度，向外寻找克服自身局限性的资源。尽管十八届四中全会《决定》使用的是社会规范概念，但其所列举的社会规范与民间法研究中的民间规范基本是一致的。民间规范乃是习惯权利的基本载体。

他们组织国际集市和国际市场，组建商事法院，并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所[30] 基本权利的第三人效力是基本权利之客观功能的体现。将公法上的请求权与其他相关利益加以区分，其重要的目的在于，拥有请求权的主体可以诉讼的形式来实现自己的利益。

此外，《政府制定价格听证办法》的出台，对价格制定过程中的听证程序作了详尽的规范，但实施效果却并不理想，甚至出现了逢听必涨的戏言。在听证过程之中以及作出决策之时，还应对合法性和合理性的底限予以把握。在行政裁量的空间内，参与人可通过提出要件-效果框架外的因素，影响行政机关的判断，获得一个在合法框架下更为合理的结果。（二）个案裁决型听证的程序主体及其特征 根据其程序结构，个案裁决型听证，处理的主要为明确的一元冲突，各方主体具有确定性和很强的区分度。

在这个意义上，听证代表并不是在听证会上展现个人的偏好，而是代表了所属群体的知识特征和价值选择，并以此来表达组织化的权益诉求。与个案争议所不同的是，公共政策或一定领域内的公共秩序，经过听证会以及其他程序后，会对不特定主体发生效力，与其他未参与听证会的主体相比，听证参加人与政策议题的关联性可能更强，但这仅为程度上的差异，并未达到利害关系上的区分度。

事实上，政策制定者在对本行政管理范围内的公共秩序进行调整时，影响范围很难仅限于自身的领域。更进一步而言，并不是所有受影响的主体都能参与到听证过程之中，但形成的政策方案却是对不特定的主体发生效果。此种权利/特权分化理论以Bailey v. Richardson[2]案为代表，巡回法庭法官认为被政府雇用而成为公职人员这样一种权利，并不属于财产权、自由或生命权，而是一种特权，因而不适用准庭审式的听证程序。一方面，尽管政策形成型听证具有政治过程的性质，但只是一种模拟，没有明显的理由可以让我们期待，微观政治和行政层面上多方当事人谈判交涉的结果，会再现宏观政治、立法程序中谈判交涉的结果。

第二，个人与国家在主体上的分离并不必然引起二者互动过程中的对立。在这个涉及停止公共援助的判决中，Brennan大法官关于听证程序的核心观点可以被概括为两点：第一，判断何种程序才是正当的，取决于个人受到何种程度的损失，以及避免其受到这种损失的利益是否超过了政府采取简单程序予以裁决的利益，据此在作出停止公共援助的决定之前应当经过听证程序。由此可见，听证不应当仅仅是对庭审程序的简单模拟，当被置于行政过程之中，其应当有更独特的内涵与丰富的功能。比如《政府制定价格听证办法》关于听证会参加人的构成中，除了上文提到的听证代表之外，还包括了其他政府价格主管部门认为有必要参加听证是的政府部门。

[43]此外，与个案裁决过程不同的是，在政策形成过程中，因为参与主体对程序结果的影响并不直观，最终结论是各方权益共同协商、综合作用的结果，因而结论的可预测性就相对有限，可能落在这一空间直角坐标系中的任一象限。需要指出的是，上述对听证效力有限性的论述，并不意味着听证在政策形成过程中是不重要的，个人参与政策制定过程，扩充了信息来源、带来了知识增量，这模拟或者还原了公共秩序形成过程的本质（以个人利益形成公共利益）。

[32] 此种社会基本秩序的分类，由Lon L. Fuller教授在The Forms and Limits of Adjudication这篇重要论文中提出，下文关于这两种社会秩序特征的描述，也主要来自于此文。从上文的论述可见，在个案裁决型听证过程中，程序所涉争议明确，参与主体具有确定性，而且双方立场往往对立，围绕单一的争议点进行意见交换。

[42] 朱芒：行政处罚听证制度的功能——以上海听证制度的实施现状为例，《法学研究》2003年第5期，第89页。听证人是听证会与最终作出行政决定的主体之间的中介。在听证程序中，政策草案制定者指的就是，参与了草案拟定并代表行政机关对政策议题进行陈述的工作人员。另一方面，程序的参与主体还可能是不完全的，即并非所有利益群体都有代表参与到该程序之中。[32]在前一种关系中，参与者所欲达成的目标是相异的，通过利益交换的方式，参与者都能够从中获利。听证人只能根据听证会中呈现的案件事实、证据、规范依据、理由等（亦即听证笔录中所记载的内容），来形成对拟实施行政行为的处理意见。

[46] 根据现有法规范，出席听证会的主体还有旁听人员、新闻媒体、监督主体等，但这些主体并不是听证会意见交换过程的主要参与者，与听证的沟通结构无关，而主要涉及程序的公开问题。[22] Shell Oil Co. v. FERC, 707 F.2d 230 (5th Cir. 1983). [23] Richard J. Pierce, Jr., Two Problems in Administrative Law: Political Polarity on the District of Columbia Circuit and Judicial Deterrence of Agency Rulemaking, 1988 Duke Law Journal 300 (1988), pp.308-309.规则制定程序在效率方面的优势，主要是由于美国行政程序法中决定的作出可能需要遵循正式的庭审式听证程序，而绝大部分的规则制定程序都是非正式的。

即便在不同类型中都适用听证程序，但在具体构造上也不具有明显差异。第二，听证结论拘束力的强弱还与听证过程双方合意程度相关，当合意无法达成，也就是沟通过程并没有达到理性证成的效果时，行政机关可在说明理由的基础上根据法定职权作出决定。

同时，就政策方案的合理性而言，听证这样一种参与模式的证成效力是有限的。个案裁决和政策形成过程中参与人之间的沟通过程，分别代表了两种秩序类型。

（二）理想类型产生的现实背景 1.初现雏形的现有制度 理想类型并不是一种与经验事实完全无关的逻辑上的自说自话，相反，尽管理想类型是一个乌托邦，但必然能够在历史中寻得一些蛛丝马迹，只是这些纯粹类型往往被掩埋于经验的混杂状态之中。第一，当国家承认此种个人利益和共同利益的一致性，并赋予特定个人以区别于他人的利害关系地位时，此时的个人便有权要求行政机关积极作为、以满足其合法权益需求（公法上的请求权）。[40] 参见周佑勇、解瑞卿：作为行政性纠纷解决之道的私力救济，《当代法学》2011年第1期，第48页。那么在决定者并无法亲历听证过程时，通过听证人形成的听证报告，并赋予其强拘束力，达成了这一效果。

以行政过程为视角，并结合行政权的特征，听证程序的类型划分表现为一个广泛的光谱，在光谱的两端分别为行政听证程序的两种理想类型，可将其概括为个案裁决型听证和政策形成型听证。[18] 现实中听证程序的具体安排并不需要精准地符合理想类型中的种种特征，恰恰相反，由于行政任务的复杂多样，其目的、功能以及其中所涉及的争议问题，难免以混合的形态出现的。

被动地位-消极地位-积极地位-主动地位这一变化过程，是从公共利益吸收个人利益（被动地位），发展到以个人利益形成公共利益（主动地位）。经过个案裁决程序之后，无论各方参与主体的权益指向为何，争议的最终结论仍会落在原坐标轴上（即都是关于单一冲突F的某种结论），只是根据两方权益对争议影响的大小，而可能处于该坐标轴的不同位置上。

而这样的沟通能否对公共秩序产生影响，即沟通的有效程度，依赖于权益主体的组织化程度。从行政法律关系角度看，个人在公法关系中所具有的自由个体-国家成员-国家机关承担者这三种身份，实质上表现了行政过程中个人主动性的增强、个人利益对公共利益影响程度的增加、个体对公共秩序形成的参与程度的深入。

我国地方立法将行政程序分为行政执法程序、行政决策程序，似乎与上文提及的美国行政程序法中的行政决定（adjudication）和规则制定（rulemaking）很类似，但二者其实存在一个重要的差异。从这一简单的示意图可以发现，在个案裁决型程序中，参与主体对争议的影响非常直观，且最终结论的可预测程度较高（即程序的最终结论，一定会落在F1和F2所在的坐标轴上，而不会落在其他的坐标轴或者象限内）。在政策形成过程中，共同目标或者最低限度的共识具有特别重要的意义。[20]它承认实践中行政听证程序的复杂性，并且无意于将具体制度归于其中的某一理想类型，而更侧重于提供一个分析和解释的框架。

而在政策形成过程中，行政机关与其他参与主体都在积极地促成公共秩序的形成或调整。行政听证程序中，参与人在进行意见交换时，都是以提供证据与合理论据的方式影响最终决定，听证可以被视为上述广泛意义上的裁判行为的一种。

在个案裁决型听证中，程序所涉议题的争议点明显、参与者的立场针锋相对，参与主体（主要为行政机关和行政相对人）的互动过程表现为较强的对抗性。司法型的听证程序设置越来越无法与行政任务的复杂性相匹配。

[1]在极为崇尚（民事）司法程序的背景下，正式的庭审程序自然更具有正当性、公正性。[45]还原到行政法律关系中，对同一事项的管辖冲突，也就意味着与同一对象产生数个行政法律关系